Операция "Липовые бумажки". Анализ "ночи длинных ковшей" в Москве

Вождь Темучин: «Эти торговцы подобны острию меча, которое проводит лишь царапину. Сегодня они навесили навесы и торгуют, а завтра явятся с большими навесами, потом построят здания, чтобы лучше шла торговля. Вначале острие меча, потом все лезвие. Они должны быть уничтожены».
Г. Гаррисон «Конные варвары»

О жесткой позиции Москвы по сносу самовольных построек коллеги уже много сказано и написано. Тем не менее, я бы хотел сформулировать свое отношение к тому, что произошло и описать проблемы, которые, на мой взгляд, особенно четко выявились в ходе сноса.

Особая благодарность редакции Закон.ру, которые провели анализ судебных актов, на которых основывали свои права застройщики, чьи строения были снесены в ту ночь.

Далее я хотел бы ответить на несколько вопросов, которые являются ключевыми для юридической квалификации «ночи длинных ковшей».

1. Имеет ли какое-нибудь значение то, что в отношении части построек было зарегистрировано право собственности в ЕГРП?

На этот вопрос я бы ответил — нет, не имеет.

В российском гражданском праве запись в реестре прав на недвижимости имеет по общему правилу правопорождающий эффект: права на недвижимости создаются записями, которые регистраторы вносят в реестр (п. 2 ст. 8.1 ГК РФ). Однако наша государственная регистрация прав на недвижимости существует в виде так называемой негативной регистрационной системы, особенность которой заключается в том, что запись сама по себе не создает право на недвижимость, необходимо, чтобы под записью было должное правовое основание — действительная сделка, акт госоргана или законное возведение строения. Если действительного основания для приобретения права собственности на недвижимое имущество нет, то запись в реестре не породит права.

Все сказанное касается и самовольных построек: само по себе попадание в реестр объекта, который был построен с нарушением норм земельного или градостроительного законодательства, не делает его «несамовольной» постройкой. Эта позиция (совершенно оправданная как с точки зрения догмы, так и правовой политики) была в свое время сформулирована ВАС РФ в обзоре № 143 (п. 5). Легализующее значение имеет лишь регистрация построек, построенных «неправильно», в рамках так называемой «дачной амнистии».

Кроме того, насколько я понимаю, часть объектов, которые были снесены, были возведены как временные киоски, причем земельные участки предоставлялись именно для этих целей. Я недаром вынес в эпиграф к заметке цитату из одной своих самых любимых в детстве книг. Нет ничего более постоянного, чем временное. Со временем палатки юридически превращались в павильоны, те — в сооружения, последние становились «вдруг» недвижимостью, права на которую были записаны в реестр.

Я много раз на этом портале описывал проблему российского права недвижимости: в связи с тем, что у нас крайне неудачно написано в ст. 130, что недвижимостью являются здания и сооружения (а не только земельный участок, как это происходит в странах со старой гражданско-правовой культурой) мы не знаем, что такое недвижимость. Именно поэтому в качестве недвижимостей оказываются зарегистрированными такие объекты, которые недвижимостью (а то и вовсе вещами) не являются: заборы, асфальтовые площадки, футбольные поля и проч. Та же проблема — когда в качестве недвижимости регистрируется то, что на самом деле является движимой вещью (в практике Президиума ВАС РФ это дело Хумарян против г. Новосибирска). Такая регистрация никогда не превратит тот объект, который в действительности является движимостью (модульные сборно-разборные павильоны), в недвижимость. Поэтому ссылка на то, что права на такой объект зарегистрированы в реестре, сама по себе тоже ничего не дает.

2. Имеет ли какое-нибудь значение тот факт, что в отношении части построек состоялись решения судов?

Это непростой вопрос, ответить на него одним словом не получится. Дела были разные и их надо разбирать отдельно, по категориям споров.

(а) Решения о признании права собственности. Они могут быть двух типов. Первый — о признании права собственности на самовольную постройку по ст. 222 ГК РФ. Если такое решение состоялось — то постройка легализоана и снести ее уже нельзя. Насколько я понял, ни у кого из снесенных таких решений не было. Собственно, выиграть дело о легализации по ст. 222 ГК года с 2010 г. фактически невозможно. В московской же ситуации это невозможно в принципе — ведь для легализации по ст. 222 нужно быть собственником земельного участка. Ни у кого из снесенных земли в собственности не было.

Другой вид решений о признании права собственности, который были вынесены судами — это решения о признании права собственности на постройки по п. 1 ст. 218 ГК РФ. Это такие очень стремненькие дела, в которых истец говорит: «Я тут, эта, сам для себя за свой счет кой-че построил. Суд, добренький, признай право собственности, тебе чё, жаааааалко что ли». Суды некоторые в таких ситуациях признавали право. Потом на основании этих решений права регистрировались в реестре.

В свое время был целый коррупционный бизнес, «легализация недвижимости через суд», в обход правильной процедуры регистрации прав, но Президиум ВАС всю эту ахаляй-махаляй юриспруденцию остановил в деле № 4464/12. Понятно, что если лица, чьи объекты были снесены, основывают свое право, записанное в реестре на основе такие судебные акты, то они не могут ссылаться на них в качестве защиты от сноса. В таких делах никогда не обсуждался вопрос о том, являются ли постройки самовольными и потому эти решения, строго говоря, преюдициальными не являются.

Единственное правильное решение суда, которое могло было бы защитить от сноса, это решение о признании права собственности по ст. 222 ГК — только оно имело легализующий эффект.

(б) Решения по делам о сносе построек, проигранные мэрией. Таких дел довольно много. Через некоторое время после назначения/избрания С.С. Собянина мэром Москвы мэрия начала активно расчищать наследство, оставшееся от Лужкова. Насколько я понял из обзора Закон.ру, почти все дела были проиграны по причине пропуска исковой давности: городские власти знали о факте возведения самовольных построек довольно давно, при Лужкове ничего не делалось, система кормлений с малого и среднего бизнеса московского коррумпированного чиновничества работала исправно. В общем, московские власти, поняв, что в судах они все проиграют по причине исковой давности, сделали хитрый ход: насколько я понимаю, именно они были инициаторами поправок в ст. 222 о праве исполнительной власти сносить постройки без суда.

Исковая давность — это то, что заявляется в суде. Если нет суда, то об исковой давности заявлять некому. Экскаваторщику особенно об исковой давности не заявишь, он тебя ковшом, ковшом…

Тут меня смущает две вещи.

Во-первых, все-таки новый п. 4 ст. 222 написан так, что создается впечатление, что сносить без решения суда власти могут только в том случае если лицо, возведшее здание не известно:

«4. Органы местного самоуправления городского округа (муниципального района в случае, если самовольная постройка расположена на межселенной территории) вправе принять решение о сносе самовольной постройки в случае…

… В случае, если лицо, осуществившее самовольную постройку, не было выявлено, снос самовольной постройки может быть организован органом, принявшим соответствующее решение, не ранее чем по истечении двух месяцев после дня размещения на официальном сайте уполномоченного органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ сообщения о планируемом сносе такой постройки».

Закон ни слова ни говорит о том, что власти могут снести постройку в случае если лицо было выявлено. А в том, что самовольные застройщики были выявлены, говорят также кадры ночи длинных ковшей: эти люди защищались кто плакатами «У нас самовола нет» и ссылками на Конституцию, кто — портретами В.В. Путина, а кто — даже святыми иконами. Ни помогли ни первое, ни второе, ни третье, как известно.

Во-вторых (и это волнует очень сильно), даже в этих ахаляй-махаляй делах о признании права собственности на ст. 218 в качестве ответчика (номинального, молчаливого, заявлявшего, что, мол, «всё на усмотрение суда») всегда участвовала местная власть в лице того или иного подразделения. То есть, тогда они молчали про то, что это вообще-то была временная палатка или разборный павильон, а теперь вдруг прозрели… Странное и противоречивое поведение!

3. Лицо приобрело здание, думая, что с ним все хорошо, раз права на здание записы в реестр. Но потом выяснилось, что это самовольная постройка.

Я несколько раз читал рассуждения о том, что мол люди, которые купили здания у тех, кто «странно» возвел их в период генерал-губернаторства Ю.М. Лужкова, являются добросовестными приобретателями и должны быть защищены от сноса.

Однако здесь кроется ошибка. Еще раз напомню, что запись не является легализующей в отношении самовольной постройка. Она — не объект прав, не недвижимость. Она — вне оборота, на нее в принципе не может быть собственности. По добросовестности можно приобрести только вещь, то, что в принципе оборотоспособно. Нельзя по добросовестности приобрести, скажем, танк или дозу героина, так как никто не может быть собственником этих объектов. То же и с самовольной постройкой. Добросовестность здесь не защитит.

В общем же, я для себя сделал три важных вывода. Первые два касаются публичного права, третий — частного.

(1) У нас совершенно не развита идея административной давности. В частном праве все это есть: если ты пойдешь в суд по нарушению, которое было очень давно, то ответчик заявит о давности и ты проиграешь. Если ты попытаешься вне суда реализовать свои частные права (зачет, инкассо, внесудебное обращение взыскания и проч.), то ты не сможешь это делать за пределами сроков исковой давности (п. 2 ст. 199 ГК РФ).

В публичном же праве ничего похоже нет, об этом совершенно никто не пишет и не обсуждает. Но мне кажется, что ситуации очень похожи: если администрация могла что-то сделать, реализовав свою публичную власть, но долгое время этого не делала, то должна работать ровно та же идея, что и в частном праве: право администрации реализовывать свои публичные правомочия должно пресекаться. Ровно по тем же причинам, почему вводится в частном праве исковая давность.

(2) У нас в публичном праве совершенно не развита доктрина, которая активно свивает себе гнездо в частном праве сейчас: запрет противоречивого поведения (эстоппель) (хотя принцип сформировался, насколько я знаю, в международном публичном праве). А ведь московские власти надо бы бить именно эстоппелем: да, все эти решения судов (конечно, не «странные» бумажки) не обладают преюдициальным значением для разрешения вопроса о самовольном характере постройки и строго говоря именно поэтому не защищают от признания постройки самовольной. Однако если московская власть участвовала в тех «странных» делах и тогда не заявляла о самовольном характере постройки, то сегодняшнее ее поведение входит в противоречие с предшествующим. А такого быть не должно. Почему-то в публичном праве об этом вообще никто не пишет и не говорит.

Собственно, эти два замечания очень хорошо демонстрируют тепершнее состояние науки административного права в России: ученых нет, нормальных работ нет, дискуссий нет, хотя бы какого-то подобия научной или околонаучной жизни тоже нет (в цивилистике сейчас все намного лучше). Поэтому администрация не связана вообще ничем, ведь настоящее административное право в России отсутствует.

Андрей Егоров как-то рассказывал, что у немцев долгое время с административным правом была та же история: всем нравилось заниматься частным правом и оно у немцев достигло невиданного расцвета. А публичное право буксовало. Но вот несколько цивилистов бросили частное право и начали разрабатывать административное право, внеся в него метод и ценности частного права и сделали из немецкого административного права такую же конфетку, как и частное право.

У нас я знаю только Дмитрия Степанова, который вроде бы увлекся публичным правом, может быть, он возьмет на себя эту тяжкую ношу. Есть прекрасная Елена Поветкина, которая всегда была прекрасным цивилистом, а теперь сильно интересуется градостроительным и земельным правом. А может быть кто-то еще из нашего потенциального зологотого юридического юношества из РШЧП тоже прельстится славой первопроходца в публичном праве и впряжется в эту лямку и вытащит интереснейшую и сложнейшую отрасль права из того болота, в котором она сейчас прозябает.

(3) Ну и последнее соображение скорее политико-правового свойства. Ночи длинных ковшей не было бы если у нас была нормальная система вещных прав (напр., право застройки) и здание рассматривалось бы как составная часть права застройки, а не как самостоятельный объект. В этом случае не было бы горьких ожиданий, связанных с тем, что «я вот право на здание зарегистрировал, но прав на землю у меня нет». Кстати, насколько я понимаю, у всех этих бедолаг если и была какая-то аренда, то она была для размещения временных сооружений, да и ту московские власти уже наверняка в одностороннем порядке прекратили (это к вопросу о том, что нынешняя аренда не является серьезным правовым титулом на землю). Нынешняя московская история показала, что главное в праве недвижимости — это права на земельные участок, все остальное — тлен.

Всем хороших выходных!

UPD . По результатам огненной ночной дискуссии в Фейсбуке и уже написанных здесь в комментариях я понял, что нужно кое-что еще дописать.

(1) То, что снос палаток проходил ночью, добавляет лишний вес аргументу про то, что Москва сама понимала, что делает что-то не вполне правовое. Административный эстоппель особенно должен заиграть яркими красками. Хотя, конечно Москва скажет, что она сделала это ночью, чтобы не создавать пробки и чтобы в сносимых палатках людей не было. Но ведь тогда Москва сама нарушила свой собственный закон «О соблюдении тишины в ночное время». Опять же, эстоппелем её.

(2) Очень хороший вопрос про ретроспективность нормы п. 4 ст. 222 ГК. Я не думаю, что здесь есть вопрос обратной силы. Ведь эти постройки И РАНЬШЕ были самовольными. Изменился лишь порядок сноса. Моя позиция заключается в том, что проигрыш Москвы в суде по исковой давности иска о сносе означает, что они не могут сносить эти сооружения и вне суда. Поэтому ответ такой — те постройки, которые подпадают под п. 4 ст. 222 и которые были построены до вступления этой нормы и по которым не было решения суда об отказе в сносе в связи с исковой давностью могут быть снесены. Другое дело, что сам по себе текст п. 4 дает снос только тогда, когда лицо, возведшее постройку, не известно.

(3) И меня просят сильнее артикулировать свое отношение к произошедшему, мол, получился простой холодный, эмоционально неяркий анализ ситуации, а надо бы зажечь. Ну вроде типа как Ксении Собчак, которая эмоционально написала, что «красота выше права».

Я, признаться, специально писал очень не эмоционально, потому что описываемая история для стала очередным подтверждением правильности случайно брошенного Андреем Егоровым тезиса о том, что в российском публичном праве все плохо. И ничего хорошего не предвидится пока. (Кстати, напомню, что идея создания при президенте совета по кодификации публичного права была жестко отвергнута в свое время; мол, не суйтесь).

Но если уж мне и раздавать оценки, то я считаю, что то, что сделала Москва — это неправовое. Ссылка мэра на то, что русские люди живут по правде, а не по липовым бумажкам для меня глубоко оскорбительна, потому что (в моей картине мире) право = правда + должная процедура.

И теперь мне еще понятнее, как тяжело будет проходить реформа вещных прав и введение настоящих (а не липовых, как договор краткосрочной аренды для размещения нестационарных объектов) прав на земельные участки, которая должна поставить жирную точку, в том числе, и в спорах вокруг российского самовольного строительства

UPD 2. В комментариях к посту и в ФБ много и часто поминают добрым словом п. 6 ст. 8.1 ГК РФ и ст. 2 ФЗ о регистрации прав на недвижимости, в которых сказано, что «зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке».

Это хорошие и правильные слова. Но они — про ЧАСТНОЕ право и частноправовые споры между тем, кто записан в реестр и тем, кто хочет быть записанным в реестр.

Московская мэрия не оспаривала право на недвижимости, она не претендовала на то, чтобы считаться/стать собственником этих палаток. Мне кажется, что это грубая методологическая ошибка — защищаться нормами частного права от реализации администрацией своих административных полномочий.

Мэрия реализовывала свое публичное правомочие — сносить то, что стоит на землях общего пользования. Частноправовая норма здесь совершенно не при чем.

Кстати, вспомнилось, что я как-то писал про три возможных варианта правовой политики в отношении самовольного строительства: «пусть они строят», «снести всё», «что-то третье». Власти выбрали «снести всё».

UPD 3. О, наконец-то я понял как генерализовать мысль о строительстве на чужой земле.

Если ты строишь на своей земле, то ты полный господин над тем, что ты построил, потому что здание — продолжение твоей собственности и твоего земельного участка. И тогда, действительно, снести даже самовольно построенное нельзя.

Если ты строишь на чужой земле (аренда не делает землю твоей, она всего лишь связывает собственника обязательством не мешать), то судьба здания, которое ты построил, не в твоих руках, а в руках собственника земли. Если ты построил неправильно, то собственник земельного участка может легко требовать сноса. По общему правилу, это должен быть суд, потому что частные споры решаются в судах.

Если же ты строишь на публичной земле, то судьба здания в руках администрации. Поэтому она и может квалифицировать строение как самовольное и принять решение о сносе. Более того, в силу того, что она — власть — и право сноса в данном случае это не частно-правовой спор, то она может сносить здания и без судебного решения.

Разумеется, если ты не согласен с тем, что строение самовольное, ты можешь пойти в суд и оспорить решение администрации о квалификации постройки как самовольной. Потому что право на судебную защиту гарантировано Конституцией.

В итоге получается, что судебный спор о самовольности должен быть как в случае если сносятся здания, возведенные на своей земле, так и на чужой частной земле, и на публичной земле. Разница лишь в том, что в 1 и 2 случае нападающим является тот, кто желает сноса. А в 3-м — тот, кто не желает сноса. Все равно спор окажется в итоге в суде.

Кстати, если кто не знает, постановление Правительства Москва о сносе 104 объектов было предметом проверки в суде (Мосгорсуд), который сказал на 30-ти страницах, что все ок, акт о сносе соответствует закону.

Другое дело, что я слабо могу себе представить суд, который осмелится (!) признать незаконным постановление Правительства Москва. (Один такой суд я знавал, но его уже нет).

В общем, все опять упирается в известную дилемму: «не нравятся наши выборы — оспаривайте их результаты в наших судах».

Вот такое вот резюме.